与罪名有关的辩护要点

根据笔者统计，以罪名适用率的高低进行辩点的归纳。

非法经营罪与侵犯著作权罪在适用最高量刑幅度的金额相差不大，但前者比后者最高法定刑高8年，显然后罪的量刑更轻，而实际上完全有以后罪定罪的辩护理由：

✦ 第一，如以非法经营罪定罪，按其定罪逻辑，同样构成侵犯著作权罪，属于法条竟合。在以非法经营罪定罪的案件中，法院通常根据2003年新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中“……运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益，属于非法互联网出版活动”将网游外挂认定为非法出版物，进而依据最高法1998年《非法出版物刑事案件解释》将制售行为界定为非法出版活动，以非法经营罪论处。

但根据2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的规定，“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚”，可以说两罪的犯罪对象同样都是他人享有著作权的互联网游戏作品。两罪在行为上也有重叠，不过一个是“出版”，另一个“复制、发行”，而实际上《著作权法》附则中明确“出版”就是“复制发行”。因此即使认为根据《通知》将制售外挂定性为出版非法互联网出版物，但本质上更应理解为非法复制发行他人作品，以侵犯著作权罪定罪处罚。

✦ 第二，根据法条竞合理论：特殊法优于一般法，有特殊规定的情况下适用重法，应择侵犯著作权罪论处。

首先，侵犯著作权罪的217条是特殊法，因为从法益的角度来看，侵犯著作权罪比非法经营罪多了对著作权享有者合法权益的保护，更为特殊。

其次，从行为本质上看，更应理解为非法复制发行他人作品。因此，应当认为侵犯著作权罪是特殊法。

再次，根据2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其它犯罪。

因此，根据特殊规定也有理由以侵犯知识产权罪论处。